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NFT技术应用与法律规制

本文作者:张烽(万商天勤律师事务所合伙人);吴平平(腾讯集团法律创新中心总监)

一段时间以来,体育艺术界、收藏界、游戏娱乐界等人士纷纷投身NFT产业。音乐艺术家以NFT的形式发布了歌曲和专辑;滚石、时代杂志、斯诺登都宣布推出NFTs;一位名为Beeple的数字艺术家MikeWinkelmann创作的数字合成作品在佳士得拍卖会上拍出了6,930万美元的价格,可谓震惊了整个艺术界。eBay将允许在其平台上销售数字收藏品的NFT,成为首家涉足NFT领域的电子商务公司。

产业界、投资界和监管部门都密切注视着这股热潮。NFT应用到底是什么、解决了哪些问题、存在哪些问题?NFT与其他数字加密货币有什么不同?其发行交易到底需要遵守什么样的法律逻辑、应如何规制?我们从热门应用服务体验入手归纳其产品特征,来进一步分析NFT产品法律性质以及NFT产业的相关规制思路。

在本文中,NFT(Non Fungible Token)是指不同质代币,NFT产品是结合NFT形成的特定化数字产品,NFT产业是围绕NFT产品的相关产业如NFT平台等,NFT应用泛指NFT在具体场景、产品和产业中的应用。

需要强调的是,对NFT应用发展的法律思考、对NFT产品和产业法律规制规律的实践与探索才刚刚开始。我们在此给出的是一个框架,一方面是为了更加准确地理解NFT应用的法律性质和基于此基础上的规制思路,另一方面更希望通过这个框架启发人们对NFT应用法律特点和监管思路的思考,共同探索NFT应用发展的合规操作,因为这是NFT技术应用和产业发展的基础和关键。

一、NFT应用提供了全新服务体验

我们先来看时下比较成功的NFT应用。这些应用无一例外都是基于数字产品形式;优化了某种体验;其内容与价值则有的与链下直接相关,也有的为纯链上数字产品。未来可能会出现更多的成功应用和更多的良好体验,可能需要我们不断总结和探索。

(一)NBA TOP SHOT

NBA TOP SHOT是由美国国家篮球协会(National Basketball Association)官方与Dapper Labs合作建立在Flow区块链上的一个 NBA 球员收集卡平台区块链应用,这种卡牌将某位球员生涯中的精彩时刻如三分球、灌篮、助攻等短视频附带包括比赛信息、稀有性、最近的销售记录等信息制成的独一无二的 NFT产品,供玩家购买、出售、展示。NBA TOP SHOT根据其稀有性将其分为几类:“普通”、“稀有”和“传奇”。

可能由于美国NBA球星卡牌本来就具有市场基础,NBA TOP SHOT产品推出后很受欢迎,并在NFT领域总销售额中名列前茅。推出公开测试版5个月后,已经拥有超过80万个注册账户,处理300多万笔交易,在二级市场达到了4.6亿美元的销售额。2021年2月23日,Cosmic Series 1 Set中勒布朗·詹姆斯(LeBron James)的“传奇时刻”卖出了208,000美元的价格,这是迄今为止NBA TOP SHOT收藏品的最高收购价。

NBA TOP SHOT在优化球星卡交易体验中发挥了什么作用?以往的实物卡,NBA 可能会在初次售卡时收取特许使用费,但不会增加二次交易的收入。通过NBA TOP SHOT所确定的所有权、可编程、唯一性和稀缺性等特性,NBA 和球员协会在首次交易和二次交易中均可以获得佣金。具体的实现方式是,Dapper Labs 会在每笔交易中抽取 5% 的费用,这些收益则分配给 NBA 和美国国家篮球运动员协会。根据官网数据,迄今为止,Dapper Labs 已经为 NBA 和球员协会贡献了 4900 万美元。

NBA TOP SHOT完全变革了传统的粉丝经济,重新建立与球迷之间的联系,不仅给普通球迷带来经济价值,还可以更多地体现球迷忠诚度和参与度。在过去 300 多万次的交易中,有 100 万次的交易额在 10~50 美元之间;此外,NFT 交易价格达到六位数的,90% 都没有再次转售,而是用于收藏。

(二)Sorare

Sorare是在2019年基于ERC721协议发布的一款全球幻想足球游戏,允许用户使用数字球员卡购买、出售和管理虚拟足球队。要成为Sorare的足球经理,用户首先要注册他们的球队,并申领10张普通球员卡。然后可以组成5人的起跑阵容,并根据球员在实际足球比赛中的表现赢得积分。用户还可以参加各种比赛并获得ETH奖励。Sorare获得了诸如皇家马德里、拜仁慕尼黑、利物浦等球队的官方许可,因此受到广泛欢迎。

Sorare为玩家带来了什么便利?Sorare卡所有者可以验证其卡的稀缺性和所有权,并可以自由转让它们。每个玩家卡显示几个属性,例如稀有度、平均得分和经验值。Sorare中的的玩家卡包括三种稀缺类型:稀有、超级稀有和唯一。每张玩家卡具有一个唯一版本,10个超级稀有副本和100个稀有副本。

(三)SuperRare

SuperRare单版数字艺术作品市场。SuperRare是由约翰·克兰(John Crain)在2017年基于ERC721协议创立的一个数字艺术市场,艺术家可以在其中将其真实的单版艺术品转换为可收藏的数字作品。SuperRare的历史成交量和交易的数字产品已经使其成为主要的艺术品NFT平台。

SuperRare为艺术家带来了什么便利?艺术家可以在SuperRare上发行经过身份验证的数字艺术作品并在以太坊区块链上得到认证,以防止伪造并提供历史渊源。艺术家可以使用虚拟现实画廊和数字显示器在SuperRare中显示其作品。另一方面,艺术品收藏家可以在SuperRare上购买艺术品,然后在OpenSea等二级市场上转售NFT,SuperRare上的所有交易都是通过ETH进行的,买家需要为所有购买支付3%的交易费。与传统美术馆类似,SuperRare也向艺术家收取佣金。对于一次销售,艺术家获得收入的85%,而SuperRare保留15%。对于二次销售,艺术家将获得10%的版税。SuperRare描述它本身为Instagram和佳士得的组合。

(四)CryptoKitties

CryptoKitties是第一个NFT主流应用。CryptoKitties是一款基于以太坊ERC721协议开发的允许用户收集和繁殖虚拟猫的游戏,每个Token代表区块链上唯一的数字猫。这些数字猫在外观和特征方面有所不同,无法复制、销毁或带走。CryptoKitties是第一个在2017年底引起主流关注的NFT协议。由于用户可以繁殖稀有数字猫并转售新的Kitty以牟利,该游戏引起了极大的关注。尽管CryptoKitties的“黄金时段”已经过去,但该游戏仍确立了其作为NFT领域的标志性地位。

CryptoKitties带给玩家前所未有的用户体验。要开始繁殖数字猫,用户需要在游戏的官方钱包Dapper中存入ETH。繁殖新的小猫有两种方法:繁殖两只自己的小猫或与公父(即父亲)繁殖。用户可以通过在市场上购买商品或在游戏的“优惠”系统中出价购买小猫来获得自己的第一只小猫。经验丰富的CryptoKitties玩家致力于收集尽可能多的有价值的数字猫。每只小猫的价值取决于其稀有程度。“第0代”是最稀有的小猫,供应量固定为50,000。这使得第0代小猫变得稀缺,并且它们的价值随着时间而增加。除此之外,ID号低的小猫也被视为稀有的小猫,包括Exclusive cat或Founder cat,它们都可以在CryptoKitties市场上以更高的价格进行交易。

(五)CryptoPunks

CryptoPunks。CryptoPunks是最早的NFT之一,由10,000个独一无二的字符或“朋克”组成。每个朋克由一个人拥有,所有权记录在以太坊区块链上。这些朋克在最初的发行期间是免费提供的,它们很快都被认领了并在市场上交易。被超过33.3万名收藏家拥有。用户可以通过安装MetaMask以太坊钱包在OpenSea等市场上买卖朋克。NFT数据提供商Cryptoslam透露,CryptoPunks在前18名加密收藏品销售中排第16位,而CryptoPunk 7804以4,200 ETH(购买时为780万美元)的价格创下了迄今为止最高的收藏价。

CryptoPunks带来的体验也是以往所没有的。朋克的稀有性是基于其类型、属性和附件。例如,雄性和雌性是最常见的朋克,而外星朋克只有九种。此外,每个朋克都有独特的配饰,例如帽子、眼镜等。每个朋克的价值还取决于它所具有的附件数量。通常,两个或三个配件是最常见的,而最稀有的朋克则为零或七个配件。

(六)Rarible

Rarible是数字收藏品的市场。Rarible是Alexander Salnikov和Alexei Falin于2020年1月创建的NFT市场。由于其治理令牌RARI,Rarible在加密社区中获得了广泛的普及。尽管最近关于治理令牌的炒作源于DeFi领域,但Rarible是第一个发布自己的治理令牌的NFT协议。RARI的推出是朝着Rarible最终目标迈出的第一步:创建Rarible权力下放的自治组织。作为RARI的持有者,用户可以提交系统升级建议并对其进行投票,包括有关Rarible交易费用和新增功能的决定。

Rarible可以为内容创建者和艺术家发行自己作品提供全新的服务。Rarible允许用户铸造、购买和出售其稀有的各种数字收藏品和产品,包括数字艺术、域名、DeFi保险单、模因和metaverse。Rarible中数字收藏品的铸造相对简单。用户可以首先以任何受支持的数字形式(图形,音频等)上传收藏品,然后添加说明和定价详细信息。之后,用户需要与他们的以太坊钱包连接以批准铸造交易。NFT铸造功能吸引了内容创建者和艺术家,他们可以发布其内容的预告片,并且只有在购买了相关NFT之后才能向用户提供完整版本。

(七)Ethereum Name Services

Ethereum Name Services(ENS)是领先的域名NFT。以太坊名称服务由以太坊基金会于2017年5月成立,是一个基于以太坊区块链的分布式和可扩展的命名系统。该协议拥有超过190,000个注册名称,迄今为止已集成了100多个钱包和去中心化应用程序。

NFT提供了一个去中心化的域名交易服务。本地TLD(即顶级域)在ENS上为“ .ETH”。这些“ .ETH”域名是唯一且不可替代的,由符合ERC-721的NFT代表,并且可以在OpenSea和Rarible等NFT市场上进行购买和交易,它们可以无缝插入NFT市场和钱包接口,从而增强NFT和DeFi的集成。根据OpenSea的数据,以太坊名称服务是该领域领先的NFT,其历史交易量超过7,119 ETH(1200万美元),拥有超过31,000名所有者。

二、NFT应用服务体验源于NFT产品独特的技术应用特征

从技术上说,NFT(Non-Fungible Token)即不同质(或称非同质化)代币,是基于区块链NFT技术协议如以太坊(Ethereum)的ERC721协议、ERC1155协议等发行的有特定ID的Token,该ID可以附加相应的元数据,由于这些元数据可指向某个线上或线下特定数字产品,因此NFT可用于代表某个特定数字产品,故此时称之为NFT数字产品、NFT产品。与之相对的是FT(Fungible Token)即同质化代币,一般认为FT并不与特定数字产品相联系,通常被用于代表某种权益凭证。

(一)基于区块链发行,使数字产品公开透明可验证

NFT基于区块链技术协议发行。NFT基于区块链网络发行,可以因其分布式记账、不可复制、可编程、不可拆分、不可替代、唯一性和稀缺性等特性代表数字时代的收藏品和其他各类特定数字产品。NFT价值基于区块链的可验证的数字所有权证明,从而可以实现不同生态的价值流动。

(二)基于信息特定化,使数字产品确权、稀缺、具备唯一性

NFT可将信息特定化形成数字产品。具有特定ID的NFT可附加元数据,元数据可指向某具体的数字产品,该数字产品并不需要锚定某具体线下实体产品。开发人员可通过在链上编程合约代码来使特定属性不随时间变化。对于艺术品或游戏道具而言,元数据尤其重要,因为艺术品的价值在很大程度上取决于原始作品可证明的稀缺性。

NFT可以提供数字产品的所有者证明。NFT为用户提供了所有权和许可管理。NFT对数字产品进行特定化并明确所有者地址,并对产品属性可编程可设计,实现不同程序之间的交互操作。基于此,NFT可以成为有明确所有者的、含有丰富信息的、具有独占性的、可交易的独特数字产品。可以说,NFT技术协议已经成为数字产品的确权工具。

NFT因为可以确认所有权,因而可增加交易价值。有了NFT,拥有数字媒体资产的方式就与拥有数字金融资产的方式变得一模一样了。NFT所有权的可交易价值体现在它的可转让性,它可以转售给世界上几乎任何人,这意味着它有更广泛的潜在买家库。

NFT可确认数字产品唯一性和可证性。一个作品一旦被生成NFT记载于区块链上,它便是唯一的而且无法被复制拷贝。而且基于区块链技术的透明性,人们还可以随时验证NFT的真伪。虽然我们也可以在网络上查看《骏马图》,但这和拥有它是不一样的。就像比特币一样,虽然你可能不需要一个真实存在的实体硬币去“证明”比特币的存在,但至少需要一个可以存储比特币的钱包,这样才能“证明”你对持有资产的所有权。

NFT可确认数字产品稀缺性。许多NFT是独一无二的或是限量的,甚至连创造者本人也无法复制。如NBA TOP SHOT的数字篮球卡,许多球迷都希望能够珍藏这样一张不可篡改且不会损坏的球星卡。NBA TOP SHOT的高销量也证明了基于强IP发行的NFT的稀缺性价值得到认可。

(三)基于可编程可设计,使数字产品被赋予价值

NFT对数字产品属性可编程可设计。基于NFT的应用场景需求中具体数据信息和权益特点,NFT可通过智能合约设计更复杂的机制,包括锻造、制作工艺、兑换/赎回、随机生成等。一个非常有趣的例子是CryptoKitties将繁殖机制直接融入到加密猫的合约中。

NFT可赋予数字产品相关权益。有些NFT用实体物品和个人奖励来增加NFT交易的吸引力。美国大学生男篮顶级运动员Luka Garza在刚刚结束了NCAA的篮球生涯后不久,就推出一个NFT,它附带了一连串的实体奖励:Garza在2月22日的比赛时打破爱荷华大学的进球纪录时穿戴的亲笔签名球鞋;与Garza进行私人冥想;和Garza共进晚餐,看电影,和Garza玩游戏;以及Garza举办的任何篮球训练营的终身VIP通行证。

NFT数字产品具有主观性。NFT不同质来自于其元数据不同,但这些不同可能会因主观性交易需求而忽略,这也符合价值来自于共识这一逻辑。从纯技术角度,包括比特币在内的每一个FT的数据也并非完全一致的,但这种不一致对交易需求没有影响。

(四)基于新型数字产品,带来了全新的体验

上述基于NFT技术的数字产品应用为用户带来了全新的体验。NFT 交易卡通常是NFT产品最普遍的应用载体,其可基于不同的区块链网络创建,其元数据如图像可以通过支持 NFT 的钱包进行存储、查看和传输。NFT 交易卡可以被赋予不可变性和所有权的公共验证,基于区块链而存在。许多平台上提供NFT的创建、购买和出售服务,例如目前最大的一些交易平台包括OpenSea、SuperRare等。基于类似NFT交易卡的特定基本信息、使用信息、交易信息,NFT产品可实现跨生态价值流动,满足不同参与者的交易需求。

我们认为,数字经济的发展过程,是一个产业数字化、数字产业化和治理数字化的过程。其中伴随着资产数字化、数字资产化,以及商品数字化、金融数字化和货币数字化。从世界各国目前监管框架来看,加密货币大致有货币属性、商品属性和证券属性几种特性,这些属性既体现在不同的加密货币种类上,有时候甚至体现于同一种加密货币的不同发展阶段和不同应用场景中。中国人民银行数字货币研究所首任所长姚前指出,未来数字资产是一种全量信息全量数据的资产,其基础资产与金融资产属性逐渐合二为一,逐渐不再像传统金融资产与基础资产割裂。NFT产品主要是一种数字产品、数字商品,但同时也具有良好的流通性。NFT应用一定程度上体现了产业数字化、商品数字化的有益探索。

三、NFT产品的法律性质比较分析

综上分析可以看到,NFT产品是基于区块链网络发行的,因其分布式记账、不可复制、可编程、不可拆分、不可替代、唯一性和稀缺性等特性的数字时代的收藏品或其他各类特定数字产品。NFT与其他Token相比有很多独特的属性。为了更好理解NFT的具体内涵,我们不妨将NFT及NFT产品与相关概念作一比较。通过这些框架性比较,我们可能发现NFT产品的基本特点和属性可能在很多不同权益或产品中都有体现,但很难完全归入某一种特定的传统权利或权益类型,甚至某种程度上说也很难完全归入传统的已有法律属性框架中来规制。

NFT与FT。NFT即Non Fungible Token不同质化代币,而FT即Fungible Token同质化代币。与FT相比,NFT生成的Token具有唯一的ID并且附加特定元数据,而FT通常并无唯一ID和元数据而只作为记账符号。如每一个比特币都有自己的交易历史比如该比特币来自于创世区块,如交易者珍惜这种特殊性,那么该比特币也可视为NFT。但一般交易者对此并不在意,因此比特币一般被视为FT。

NFT产品与货币。包括中国在内的现代国家一般都规定法定货币用于支付其境内的一切公共的和私人的债务。因NFT基于区块链发行,实践中一般通过基于相同区块链的同质类代币FT来交易,如大多数基于以太坊网络开发的NFT通过ETH交易。也有部分基于联盟链发行的NFT,支持通过法币来交易。

NFT产品与证券。证券是多种经济权益凭证的统称,也指专门的种类产品,是用来证明券票持有人享有的某种特定权益的法律凭证。证券主要包括资本证券、货币证券和商品证券等。狭义上的证券主要指的是证券市场中的证券产品,其中包括产权市场产品如股票,债权市场产品如债券,衍生市场产品如股票期货、期权、利率期货等。一般我们提到证券,通常指的是狭义即证券市场中的证券产品。证券本质上是金融产品,对于什么是证券以及如何判断证券,各国都有严格规定。区块链技术的应用发展对世界各国证券监管提出了挑战。目前美国SEC认为,比特币和以太坊因其去中心化程度比较高,不认为是证券。

根据2019年新修订的《中华人民共和国证券法》规定,在中华人民共和国境内,股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易;政府债券、证券投资基金份额的上市交易,以及资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定。

根据NFT所具有的特定数字产品的特性,其属于广义的证券即其所代表的是某种特定商品,而不属于具有某种未来收益现金流的证券凭证。

NFT产品与商品。NFT基于区块链发行,具有唯一性和不可复制性,并能指向所有者,很适宜使游戏道具、数字艺术品、门票等成为NFT产品。因此NFT是数字产品或数字商品的区块链工具。虽然NFT 可以锚定网络之外的商品数据信息,但其主要是一种数字产品。随着实体商品越来越多的实现数字化,NFT的适用空间将可能越来越大。

NFT产品与数字资产。关于数字资产的具体内涵,自从区块链技术应用发展以来反复被讨论,但目前仍然没有取得比较一致的说法,有观点认为“数字资产是以电子数据的形式存在的可编程控制的资产”,也有观点认为”将数字资源通过区块链发布到网络上时,将被确权,数字资源将成为区块链上被信任的数字资产,可以用于流通和交易“。中国人民银行数字货币研究所首任所长姚前认为“真正意义上的数字资产应该是原生的、包含全量信息的、以数字形式展现和流转的资产。”

NFT产品具有数字资产的所有属性。数字资产是可设计可编程的以数字形式存在的资产,包括了传统资产的数字化与全新的可编程数字化资产这两大类型,而且这两种特征交织在一起。大体上是两大种类,一是传统实物资产、权益资产数字化,物权、股权、债权、其他产权和版权等实物资产或权益资产都可能将逐步成为成为数字资产。二是可编程数字化资产。随着工业化和金融创新的深度发展融合,以往在工业化时代生产的统一规格工业品已经不能满足需求,人们希望获得更多的适合自己的个性化服务和被数字化设计可编程的数字化资产。

NFT产品基于区块链信息确认的独立性、互操作性,以及公开透明性,以及将数据信息特定化的特性,提供了一种为数字产品确权的操作方式。互联网发展以来通过网络来交易和消费各种数字资产,包括一些不可替代的数字资产如域名、活动门票、游戏内物品,甚至是Twitter或Facebook等社交网络上的发言、点赞、转发等,这些都将可能成为NFT产品。

NFT产品与债权。债权(creditor”s rights),是指在债的关系中权利主体具备的能够要求义务主体为一定行为或不为一定行为的权利。而NFT可指向具体所有者和具体数字产品,而不构成两个主体之间的法律权益关系,法律意义上其是一种占有、支配和处分的权益,因此NFT持有人拥有的并非债权。

NFT产品与知识产权。目前多数NFT产品,只提供所有者证明,所交易的是作品“原件”的所有权,包括SuperRare在内著名NFT平台均明确其所交易的NFT并不包括作品相关知识产权。但是理论上在技术可支持的条件下,可利用合约可编程可设计的特性通过NFT实现知识产权的交易,比如通过技术手段限定播放时间、播放方式、播放环境甚至播放对象等。

NFT产品如何保护版权?由于缺乏明确法律约束,NFT的现有技术并非完全可以保证创作者的版权得到尊重,如没有人可以阻止第一手卖方将同一个NFT放在不同的区块链上进行重复销售。另一方面,尽管NFT技术可以保证在没有持有者许可的情况下,任何人不能复制或转让NFT,但是无法控制谁是第一个将作品制成NFT的人。例如,瑞典插画师Simon Stålenhag,他自己未发行NFT作品,也没有给任何人授权,却发现他的一件作品变成了“MarbleCard”(一种NFT)。目前的NFT极其缺乏监督,这会使创作者们觉得自己的版权没有被尊重。

去中心化条件下,版权所有者的权益面对全新的挑战。区块链解决版权问题的途径之一,是可将集体权利管理基于区块链的社区化运营特点来运作。个人版权所有者使用集体管理组织(CMOs)可能存在缺乏透明度、支付特许权使用费/授权的时间滞后、滥用垄断地位和效率低下等问题,但将这种个人享有的版权权利用NFT数字产品的形式来固定和交易是可能的。

NFT产品与数据权益。NFT作为数字产品,其自身属性与价值也是基于数据来确立和描述的,包括其ID是通过合约形式发行,同时其元数据的存储也具有重要的数据权益。无论元数据存储于创作者自身服务器上还是托管于去中心化存储系统上,技术手段尤其需要注意保护NFT的ID与元数据、元数据与客观存在的具体产品的映射关系,这直接关系于NFT产品的使用和交易。

NFT产品与虚拟财产权。我国民法典第一百二十七条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”之前全国人大法工委在解读原民法总则的这一规定时说,民法总则有必要对数据和网络虚拟财产等新型民事权利客体作出规定。但鉴于数据和网络虚拟财产的复杂性,限于民法总则的篇章结构,如何界定数据和网络虚拟财产,如何具体规定数据和网络虚拟财产的权利属性和权利内容,具有一定的难度和争议。

在虚拟财产的概念界定上虽存在一定争议,目前基本取得共识的观点是,作为虚拟财产的游戏道具系网络游戏服务合同内容的载体,但在玩家控制下具备一定的可保护性。结合NFT产品的性质与特征来看,NFT产品持有者对NFT产品具备较强的支配和控制力,NFT产品属于应当受到法律保护的虚拟财产这一事实是无可争议的。

NFT产品与物权。概括来说, NFT产品的财产性权利,包括以下几个特征,一是基于其权利内容可设计,可以实现数字资产使用效益的扩展;二是基于去中心化分布式记账,实现交易记录不可篡改;三是基于去中心化智能合约,实现可确权和自动执行。

与FT不同,NFT可以很方便地发行具有特定编号的令牌,同时可以为令牌添加描述性的元数据。开发人员可以以编程方式强制执行,只能创建特定数量的特定稀有物品,还可以通过在链上进行编码来强制特定属性不随时间变化以保持数字物品属性的稳定性和永久性。基于以上特征,NFT使数字资产获得了类似物权性质的权利。

NFT的使用从本质上而言仍然是对其所特定化的数字内容相关的物的使用与消费,且因其数字化形式而扩展了“物”的内涵。NFT产品有可能将原来非数字化资产条件下难以特定化,或虽可以特定化但成本高昂的财产性权利特定化,使得资产的内涵大大丰富、交易便利性大大提高。对NFT而言,其标的是直接指向某种数字化产品,不管该产品是线上还是线下,可以人为的编程语言可设计而特定化且可便利地执行。

对于NFT产品的法律保护而言,在未创设新类型权利予以保护之前,只有物权保护最贴合其权利特点。在现有的财产权法律体系来看,除物权外,债权、知识产权、继承权、股权及其他投资权利,乃至于数据和虚拟财产的依法保护方式,都无法对于数字资产进行有针对性的有效保护,因为除物权外的其他财产性权利都是基本基于物权的占有、使用、处分、收益的特定情况而作出的特别规定;而NFT则在某种意义上说是一种非传统形态即非自然属性的物,而是一种社会化形态的物,这种社会化就体现于可设计可编程、可智能化交易执行等。

NFT产品与文化产品。申请从事经营性互联网文化活动,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门提出申请,由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审核批准。互联网文化产品是指通过互联网生产、传播和流通的文化产品,主要包括:(一)专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧(节)目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品;(二)将音乐娱乐、游戏、演出剧(节)目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品。

提供互联网文化产品及其服务的活动,主要包括:(一)互联网文化产品的制作、复制、进口、发行、播放等活动;(二)将文化产品登载在互联网上,或者通过互联网、移动通信网等信息网络发送到计算机、固定电话机、移动电话机、电视机、游戏机等用户端以及网吧等互联网上网服务营业场所,供用户浏览、欣赏、使用或者下载的在线传播行为;(三)互联网文化产品的展览、比赛等活动。

因此虽然NFT本身并不属于互联网文化产品的创作,只是为该产品提供一个基于区块链的技术装置,用于表明所有者与特定内容,但是如果要进行消费和交易,属于该规定框架下的产品应该要遵守相应的规定,取得相关资质和许可。

四、NFT产业与平台相关问题法律规制

那么我们在NFT产品和产业应用中应注意什么问题,如何进行法律规制呢?我们来分析一下。我们一方面紧紧贴近市场需求和应用特点,另一方面理性客观地面对NFT产业发展中面临的一些新型风险与挑战,通过这些整体性、框架性思考提供一些谨慎的法律规制建议,当然这些建议需要在与实践结合中不断完善不断成熟,形成新的发展模式和监管模式。

(一)NFT产业应用基本问题

NFT与产业应用。NFT产业是指为NFT数字产品提供发行、交易和使用等服务的相关产业。数字经济发展过程也是一个数字资产化、资产数字化和治理数字化的过程,NFT是资产数字化的一种有益探索。我们已经看到NFT在与艺术品、游戏道具、内容生产、域名等领域的结合,未来NFT与其他产业结合可能会成为一种趋势。

影响NFT产业应用的因素有很多。一是技术标准问题。NFT的技术标准还不够丰富,目前通过访问控制、传输和与应用程序的结合能够实现的应用的产品属性还比较简单,支持应用的钱包还比较少,这些可能会限制NFT的应用。二是存储问题。技术角度来说,NFT元数据的存储问题还没完全有效解决。目前受限于区块链本身的存储能力,NFT元数据只有少量存在区块链上,其他一般是存在NFT发行者自己的服务器中,以去中心化的形式存储比如借助于星际文件系统IPFS来存储还需要完善。三是权益多样化问题。NFT目前更主要的是解决数字作品的所有者的权利证明问题,但是如何实现包括知识产权在内其他权益的技术保障,这可能需要进一步探索。四是产业数字化程度问题。很多产业的信息化数字化程度还不高,发行NFT需要的基础设施不够,会造成应用阻塞。五是防范相关的非法活动问题。一些害群之马会利用NFT进行非法融资、诈骗等活动,而这需要更高的识别成本,也会影响NFT产业的正常发展。

(二)NFT平台相关问题

NFT平台应是一个商品交易信息聚合平台。基于NFT的数字产品性质,首先要明确,平台不是作为NFT交易经纪人,也不是作为金融机构、信贷机构、担保机构,公司平台提供的服务仅限于促进买方与卖方之间的交易,本身并不构成关于买方与卖方的加密货币资产或用户之间的任何协议,只是作为一个信息聚合平台。同时可能会提供一个服务于用户的NFT铸造服务,即使智能合约应用的过程更加通俗简易。

作为网站运营者需要办理ICP备案。域名备案是网站备案手续,无经营性与非经营性之分,只要是在国内运行的网站就必须办理备案。ICP备案可由网站所在的服务器托管商完成,托管商将相关数据提交到运营者服务器所在地通信管理局,通信管理局审核通过,将数据传给工业和信息化部,工业和信息化部核发备案号。

作为互联网信息服务者需要办理ICP许可证(互联网信息服务业务经营许可证)。ICP许可证由各地通信管理部门核发。经营性ICP经营的内容主要是网上广告、代制作网页、APP网站、有偿信息平台网站、游戏网站等。国家对经营性ICP实行许可证制度。经营者必须办理ICP许可证。ICP许可证是网站经营的许可证,根据国家《互联网管理办法》规定,经营性网站必须办理ICP许可证,否则就属于非法经营。

作为电子商务平台办理市场主体登记。电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。这一定义涉及到了交易的各个环节,包括交易撮合、信息发布等。因此发行平台即使仅仅作为一个信息发布和聚合的平台,也有一定程度的可能被认定为平台经营者。平台经营者需要落实主体审核和信息公示义务,特别是平台经营者对平台内经营者主体身份和经营许可信息的入驻核验和定期更新义务。平台协议规则中有关进入退出平台服务、商品服务质量保障、促销规则、消费者权益保障、消费者信息保护等规定需要重点注意。平台经营者还需要履行商品和服务信息、交易信息保存义务。平台需要列明禁限售商品信息清单和禁限售商品信息。

作为经营性互联网文化活动平台,应当向所在地省级政府文化行政部门申请审核批准。虽然NFT本身并不主要是互联网文化产品的创作,只是为该产品提供一个基于区块链的技术装置,用于表明所有者与特定内容,但是如果要进行消费和交易,属于该规定框架下的产品应该要遵守相应的规定,取得相关资质和许可。

作为网络拍卖平台,应当向省级政府商务主管部门申请拍卖行政许可。如涉及文物拍卖需要另行取得省级政府文物行政主管部门许可。根据商务部推荐性国家标准《网络拍卖规程》,设立网络拍卖平台,应满足以下基本要求,一是有符合拍卖法等相关法律、法规、规章的规则;二是有保障网络拍卖业务正常开展的计算机信息系统,功能可包括:发布公告,拍卖标的网上展示,网络竞价,记录竞价过程,生成电子成交确认书,网上结算服务,网络与现场同步拍卖;三是有开展网络拍卖活动的业务流程,可包括:用户注册,拍卖主体资格审核,公告发布,拍卖标的网上展示,竞买登记,网络竞价及成交确认,网上结算,资料存档;四是有与所从事的网络拍卖业务和规模相配套的服务器、网络设施、技术人员、拍卖专业人员和资金;五是根据《互联网信息服务管理办法》,按照平台性质取得许可或备案。由于“荷兰式拍卖”、“英式拍卖”属于拍卖具体规则,在拍卖活动前公开即可。

作为区块链应用平台,需要向国家网信办申请办理区块链信息服务备案登记。区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息,履行备案手续。最高人民法院建设的司法区块链应用平台和中国人民银行建设的粤港澳大湾区贸易金融区块链平台,都是为企业提供相关服务的区块链平台。

NFT平台是否属于国务院建立的清理整顿各类交易场所部际联席会议制度清理整顿的对象?根据国务院于2012年发布的关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定、同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复来看,该部际联席会议的任务是“统筹协调有关部门和省级人民政府清理整顿违法证券期货交易工作,督导建立对各类交易场所和交易产品的规范管理制度,完成国务院交办的其他事项。”国务院办公厅根据国务院的决定发布的实施意见中明确“本次清理整顿的范围包括从事权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易的各类交易场所,包括名称中未使用“交易所”字样的交易场所,但仅从事车辆、房地产等实物交易的交易场所除外。”因此NFT平台进行的是数字产品交易,并非属于权益类交易、大宗商品中远期交易和其他标准化合约交易。

平台的其他相关义务。根据平台涉及的具体业务,平台同时要保证用户的隐私,提示区块链技术应用本身的风险,以及避免平台交易被用于洗钱等非法活动,厘清与版权保护的关系,以及说明争议解决办法等。如平台本身并不保有用户资产,例如资产都在链上、第三方服务器或去中心化存储系统中,也不保有用户资金,用户资金都在自己的基于区块链的钱包中,那么平台此类业务不具有金融属性和专业管理属性。

NFT与联盟链。部分具有运行智能合约功能的联盟链,通过公信力节点共建等方式取得广泛共识,具备在链上发行NFT的技术基础,这是利用区块链技术积极创新应用场景的体现。

平台NFT铸造服务。平台使任何人都可以更轻松地铸造NFT而无需具有部署智能合约的开发技能。微软(Microsoft)发行了Azure英雄(Azure Heroes)徽章,供Azure生态系统贡献者使用。商务部、财政部在2017年提出“大力支持供应链核心企业追溯系统创新升级。重点推进二维码、无线射频识别(RFID)、视频识别、区块链、GS1、对象标识符(OID)、电子结算和第三方支付等应用,推动追溯系统创新升级;推动大中型批发市场及大型商超、物流企业等开展信息化改造,鼓励商超利用GS1进行结算实现追溯功能,将产品追溯融入现有ERP系统,实现企业信息系统与追溯系统的对接;鼓励供应链核心企业线上线下融合发展,形成全渠道整合、线上线下无缝衔接的追溯网络。”发布相关数字产品在一定场景下使用,既是一种溯源应用,也属于不同质区块链积分的创新应用。如不涉及融资的特性,不存在欺诈以及其元数据能够保持功能稳定,应不具有金融属性,不存在实质性法律障碍。

平台用户数字钱包。中国人民银行早在2001年就在相关规定中明确,在不透支的情况下,现金卡可用作电子存折和电子钱包。国家发改委在2008年出台规定鼓励基础条件较好的电信运营商或内容服务提供商,广泛应用手机、个人数字助理和掌上电脑等智能移动终端,发展移动电子商务服务。一方面,在公共事业、交通旅游、就业家政、休闲娱乐、市场商情等领域,以手机钱包为基础,开展小额支付与结算服务;另一方面,利用手机的移动性及二维条码、RFID、各类智能识别技术成果,基于移动自动身份识别、信息交换、即时交易、货物发运与接收、移动支付等技术与系统,开展形式多样的自动交易服务。

深圳市人民政府在2018年有关加快发展战略性新兴产业的文件中提出,加快设立金融科技研究机构,突破数字货币钱包、智能合约验证及管理、金融大数据智能分析等关键技术,围绕区块链、智慧金融、金融风险管理等重点方向,加强金融科技创新应用,积极探索新技术应用场景,建设世界领先的金融科技中心。

无论是联盟链还是公链,只要有一定去中心化特性的底层基础链,能够运行智能合约,那么基于区块链和智能合约上产生的区块链资产,不管是UXTO或账户模式,我们可以用钱包来管理。由于本身并不存在融资特性,且如能保证其元数据存储功能稳定,且不存在欺诈,我们认为不存在实质性法律障碍。

NFT平台与可行性经营、非法经营。关于技术可靠性监管,区块链应用技术性比较强,并且传播性强涉及面广,对其产品应该具有一定的可靠性要求。比如中国网络安全法对有关网络产品和服务应该符合国家强制性标准要求,都属于这类关切。从项目运营角度来看,一是防范交易风险、数据作假、价格操纵、内幕交易以及技术风险;二是项目推广,是否侵害投资者权益,如是否涉嫌传销;三是项目宣传,对业务能力、功能等不能夸大宣传,以不切实际的口号发布消息。

NFT平台与税务。区块链NFT发行交易也应当遵守税法,并且与税务部门合作,使消费者更容易计算税金,避免负担。建议将结算与计账分开,履行税务相关义务。

NFT平台与信息保护及数据安全。和监管合作,优先考虑隐私和保护消费者。不应收集用户或分享用户信息或财务数据,除非是为了防止欺诈或犯罪活动。在数据隐私方面,任何添加到区块链上的数据都将受到整个系统一致的控制。我国审议中的个人信息保护法草案、数据安全法草案规定包括控制者问责制和数据最小化、数据主体控制、数据可移植权、设计的数据保护。个人信息保护法草案要求控制器负责确保遵守所有隐私原则,如合法性、公平性和透明度、目的限制、数据最小化、准确性、存储限制、完整性和机密性。此外,草案要求每个组织都能证明自己遵守了所有的原则。

在区块链上提供的数码身份管理解决方案,以归还用户个人资料的控制权为条件,透过数据,达致既定控制目标。在许可型区块链的情况下,用户可以使用自己的数字私钥下载数据,并从区块链上的一个数字身份管理平台转移到另一个。通过基于联盟链的去中心化身份技术,以及智能合约的访问控制技术既保障监管同时也保护用户隐私。

NFT平台与反欺诈反操纵反非法使用。我们需要做到资产的实名制以便于监管,因为支付可能用于商品、服务交易场景,也可能用于金融交易场景,而在一些金融或商品、服务交易中,很多时候往往可能会需要用户具有一定的资格或需要知道其身份。如只有实名认证其钱包内资产才能进行相关转账操作,如不实名认证只能接收数字通证。从这个意义上来说,DID加上实名认证是区块链基础设施。进行用户实名验证,保存有关用户资料和交易记录。

NFT平台与反洗钱反恐怖融资。实施保障措施,打击洗钱和恐怖融资活动,任何新的努力都必须符合反洗钱规则,我们不介意竞争。我们想要一个公平的竞争环境。进行用户实名验证,保存有关用户资料和交易记录,同时避免NFT产品价格无序。

NFT平台与智能合约监管。智能合约体现为代码,而典型的合同则是一份有着法律意义的文本。在智能合约的语境下,诚实信用、合同的履行和自动执行、违约责任都嵌入代码。建议建立健全基于技术、法律和业务角度的智能合约的事前审查、事中监督和事后处理机制。

NFT平台与跨境监管。任何基于区块链网络创建的钱包都可以与其他钱包进行交互,提供网络价值,在一些地区会有自己的钱包。区块链应用天然具有跨境特性。区块链作为信息技术设施,是全球交流的工具与载体。但是其使用者位于不同的国家与地区,其必然要适用不同的法律监管。例如互联网的接入与网络空间的治理也是类似。对中国而言,目前资本项目还未完全开放、人民币国际化仍在进程中,如何防止跨境交易冲击是亟需关注的。尤其是NFT加密性质和点对点支付能够绕过资本管制,削弱跨境资金监管的有效性,同时也加剧资本跨境流动带来的冲击。建议针对不同司法管辖区用户采用不同钱包和用户资质审查标准,同时建立一定的链上争议解决机制。

NFT平台与非法集资。由于NFT可特定化,可基于线上或线下的特定物品通过数字产品的形式发行NFT进行消费和交易,其商品属性是首要的和主要的,当然基于加密产品的特点也兼有一定的金融属性。尤其是从技术角度来说,NFT也是一种Token,而且基于NFT也可以进行类似资产证券化操作发行FT,那么这就与以往的ICO很像了,其中会有很多的合规问题。目前市场上已经出现了将一些代币非法融资项目包装成NFT的情况,这是投资者需要谨慎注意的。目前影响NFT健康发展的最大隐患就在于NFT被利用为非法集资的工具。从事NFT产业一定要严格遵守我国有关集资有关的法律法规规定,包括2017年9月4日人民银行等七部委发布的《关于防范代币融资风险的公告》,以及于2021年5月1日起实施的《防范和处置非法集资条例》中的规定。当然一般的NFT产业由于是联系特定的产品,正常而言并不会涉及集资融资问题。强烈建议避免利用NFT成为金融融资工具和传销工具。

NFT平台与资产证券化。资产证券化,则是根据某特定资产的未来收益发行证券出售给投资者,资产的原始权益人将该特定资产的未来收益权转让给证券化资产的持有人。具体到NFT与FT,我们可以认为每一个特定资产是一个NFT,根据该特定资产发行的证券类似于FT。平台如果无法做到所有交易现金流全链上运行,则应全面对接传统资产证券化操作;如所有交易现金流均可链上运行,则在确保安全基础上加强与微观监管机构沟通。

总之,NFT技术应用与产业发展汹涌而来,其所带来的应用场景和应用体验是前所未有的,或许开启了一个商品数字化、产业数字化、治理数字化的全新时代,但不可否认其所带来的挑战与风险也是前所未有的。这篇小文是我们根据对国内外NFT技术应用和法律规制经验的思考总结,给出一个初步的框架性的应用与法律规制思考,其中还有大量的深入细致的工作要做,希望本文能够启发业界和监管者的理性思考,使我们在沟通交流、思想碰撞中不断形成共识,既激励创新应用、鼓励产业发展同时又保障相关用户合法权益、产业发展利益和社会公共利益,探索出一条行之有效的实践模式,为更好地促进数字经济发展和探索有效的数字治理模式而努力。

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